广告合同订立和履行中需要注意的几个法律问题

李  新 律师

〔提示〕

该案是一起较为疑难、社会影响较大的案件。本律师代理的当事人是上海一家小型广告企业A公司；对方当事人则是一家通过电视选秀节目起家的全国著名媒体企业B公司。因案情复杂，本案前后历时三年之久方得最终结案。案件的主要症结和难点在于：双方签订的广告承揽合同内容有些地方过于简略、含糊，也有些地方过于严苛，导致合同内容难以遵照执行，只能通过不停的变更、实际履行来维系双方的法律关系，有些关于合同履行的事实难以确定和查清；双方产生争议后，也无法根据合同直接追究相应的违约责任。因此对该案判决结果进行适当的法律分析，对于今后各类广告企业提高广告承揽合同订立和履行的业务能力、提高法律意识，是有现实意义的。

〔案情〕

A公司与B公司于2007年12月25日签署《VI设计委托合同书》（以下简称《合同》）一份。其内容主要为：一、A公司为B公司旗下十位签约艺人分两批进行“视觉识别系统”（VI）形象设计，每批内容均包括艺人Logo（标识）、基础设计和应用设计三部分。作为对A公司设计的回报，B公司同意在第一批六名艺人的VI形象设计确定之日起一年内，在其电视宣传媒体（某节目）的片尾发布“艺人VI设计：”及A公司的Logo和全称。二、A公司需在《合同》签订之日起36个工作日内设计出第一批六名艺人VI形象的第一稿。其中，Logo设计初稿为15个工作日，基础部分为6个工作日，应用部分为15个工作日。在第一批VI形象设计确定之日起36个工作日内设计出第二批四名艺人VI形象的第一稿。但如B公司要求修改导致设计时间延误，A公司的设计周期可以顺延。B公司对设计方案的修改意见和建议必须在3个工作日内及时反馈，如超过10个工作日无反馈意见，则视为B公司违约；A公司对B公司的反馈意见应当在3个工作日内作出反馈，如超过10个工作日无反馈意见，则视为A公司违约。B公司提出修改意见以三次为限。三、双方如有违约，违约方应支付守约方违约金，并约定违约金的计算方式为：B公司每个艺人每次违约或A公司单个艺人设计违约，应支付对方违约金10万元，多人多次违约以此类推。

合同签订后，双方通过QQ、MSN、电子邮件等方式不断对设计问题交换意见。2008年1月22日，双方的代表对B公司设计的第一批的艺人Logo确定了第一次修改意见。2008年4月3日和5月8日，A公司的法定代表人C先生通过电子邮件方式，分两批向B公司的代表D女士发送了第一批六名艺人的全部基础部分的设计样稿，此后又陆续发送了应用部分的设计样稿。2008年9月2日，AB双方签署了《项目确认函》一份，对第一批六名艺人的全部VI设计项目的完成进行了书面确认。2008年10月9日，C先生又将设计好的第二批四名艺人的Logo发送给D女士指定的人。但此后，B公司未对该批设计稿进行审核和提出修改意见，也未要求B公司继续设计。此外，B公司从2008年1月8日至8月31日期间在约定的电视节目的结尾处播放了A公司的Logo、公司全称等约定信息，但自2008年9月2日起，却擅自停播了该节目，导致此后未继续播放约定的A公司信息。

2009年9月，A公司向法院提起诉讼，要求：一、解除涉案《合同》；二、B公司赔偿A公司违约金100万元。2009年12月，B公司也向法院提起反诉，要求：A公司赔偿B公司违约金250万元。

〔审判〕

2012年1月，一审法院对上述两案分别作出判决。一审法院认为：一、双方签订涉案《合同》一份，A公司签订合同的目的是通过B公司节目平台提升自己的品牌价值，B公司的目的是为艺人设计艺术作品，故该《合同》为非金钱给付义务的承揽合同。二、A公司与B公司在《合同》履行过程中均存在违约行为。A公司的违约行为在于，交付第二批设计作品第一稿的时间超过了约定的36个工作日，且事后未经A公司确认。B公司的违约行为在于：擅自停播加载A公司信息的电视节目。此外，A公司已向B公司交付部分设计作品，B公司也已经播放内置A公司信息的电视节目8个月，故双方对于《合同》均已享有部分权利、履行部分义务。考虑到B公司无故停播节目，违约在先，且该《合同》无继续履行基础，故判决：一、解除涉案《合同》；二、对B公司要求A公司承担违约金100万元的诉请不予支持；三、酌情认定B公司应赔偿A公司违约金30万元。

判决后，B公司不服，提出上诉。经二审法院审理后认为：双方均存在违约行为；上诉人B公司的违约行为造成涉案《合同》履行的基础不存在，过错较大；故原审认定事实、适用法律、判决结果并无不当。故判决：驳回上诉，维持原判。

〔评析〕

从法律角度来说，一审判决并非是完美无缺的。它的主要问题在于：《合同》中明明约定了违约责任的计算方式，而原审却忽略这一计算方式而酌定A公司的实际损失为30万元。酌定，显然带有比较大的主观色彩和不可预测性，并且缺乏相应的事实和法律依据。但是，一审判决还是较好地对本案较为复杂的事实作出了正确的认定和评判，并直接反映出涉案合同存在的主要问题，即过于简略和过于严苛的情况集于一身，且都是比较严重的。因此，结合本案情况，本律师认为在广告承揽合同的订立和履行过程中应关注如下法律问题：

一、广告承揽合同并不适宜采取非金钱履约方式作为广告设计行为的履行对价。

广告承揽合同不同于买卖、租赁等合同。买卖、租赁等行为的标的物往往是有体物，也具有较为确定的市场价格；即使是特定物，也往往可以通过评估等方式给定一个比较明确的交易价格。而广告承揽合同则不同，它最终的成果是设计图、成果图和设计样品、成品，属于智力成果，难以直接通过市场价或者评估等方式进行定价。因此，在合同一方发生违约，守约方要求追究对方违约责任的时候，如何确定实际损失的金额、进而界定违约金的合理数额来说就显得尤为重要。而本案A公司却是希望通过B公司的电视媒体平台，达到对自己公司品牌、设计成果的推广、宣传价值，没有与B公司约定承揽行为的实际市场价值和交易价格。这样发生纠纷之后，广告承揽方就很难直接根据合同约定来保证计算实际损失数额的准确性，进而确定违约金的合理数额，以保护自己的合法权益。

二、广告承揽合同并不适宜在合同中设定极为严格的履行日期安排、修改次数、稿件种类区分等内容。

涉案《合同》对设计项目的内容区分较为严格（约定了Logo、基础设计、应用设计三个部分），同时也约定了较为严格的时限限制，对修改次数也有限制。广告设计实践表明，对样稿设计规定一个时间限制是有必要的。但样稿设计完毕之后几乎都有需要不断修改、完善的地方，一稿就令广告主十分满意的情况几乎是不可能发生的事情。为了能使广告主满意，双方必须互相配合，在第一稿设计完成后，广告主应明确修改意见，承揽方应对设计方案进行不断的调整、修改，直至令广告主满意为止。在本案中，Logo设计是最基础的部分，基础系统设计、应用部分设计都应当在Logo设计的基础上展开；如果Logo部分广告主就不满意，后面的部分即使是在《合同》规定的时间内完成了，也没有意义。因此，《合同》规定三部分设计的具体安排的15个、6个、15个工作日，只有参考的价值，只是一个一稿就完成满意设计的理想状态。“如B公司要求修改导致设计时间延误，A公司的设计周期可以顺延”这一约定，也印证了上述观点。但是，一审判决并不这样认为，而是认为上述期限的约定真实、有效，具有法律效力，A公司交付第一批作品的基础设计和应用设计两部分内容的时间，均已超过了《合同》约定的上述时限。只不过是因为B公司在事后通过签署《确认函》的行为，在实际上认为A公司的上述迟延交付的行为不构成违约，法院才最终没有认定A公司在此问题上存在违约行为。因此，在合同中约定严格的履行日期安排，对承揽方来说是很不利的；而约定严格的修改次数限制，对广告主来说也是很不利的；都存在着较大的法律风险。此外，也没有必要在合同中规定详细的提出修改意见、回复修改意见的时间限制，这样实际上也加大了双方执行合同的实际工作量和负担。

在广告设计实践工作中，有些广告公司在承揽业务时，为显示自己的专业性，将广告设计项目的整体创意策划、整体结构规划、创意稿、设计稿、完稿的内容、设计日期安排等规定得非常详细，希望能够给广告主一个潜在的做事认真、井井有条的良好印象。这样做有一定的道理；但这种安排如果写进了合同中，实践当中由于广告主不断提出修改意见或日程安排变动的情况很多，因此均很难按约操作。本律师在这里建议，广告公司在承揽广告设计项目时，将日程安排内容设计得简略一些，或者在合同中表明上述日程安排内容供参考，不作为合同依据，这样可能较为有利于保护自己的合法权益。

三、广告承揽合同约定违约责任必须明确、具体、可操作。

无论何种合同，其条款的内容必须明确、具体、可操作，不能存在严重歧义或者有多重解释，这样就会变得难以操作而形同虚设。而涉案合同关于违约责任条款的内容则就出现了这样的问题。“B公司每个艺人每次违约或A公司单个艺人设计违约，应支付对方违约金10万元，多人多次违约以此类推。”结合本案事实，根据这个条款，推断A、B两公司分别承担违约责任的计算方式，至少有如下几种解释方法：1、因节目应该每天播放，而B公司有4个月没有播放节目；当时已经有6人次交付、4人次没有交付，故每天就可以认定4人次违约，总违约次数是4×120=480人次。2、B公司有4个月没有播放节目的行为属于集合类型的一次违约行为，故总归只有4人次违约。3、B公司播放节目的时间未满一年，不符合播放应满一年的合同约定，故应该认为是全案所涉的全部艺人都违约，也就是10人次违约。4、A公司没有根据合同，在第一批设计成果提交之日起36个工作日内完成第二批四名艺人设计的第一稿全部稿件，可认定4人次违约。B公司没有根据合同在收到第二批设计方案后的10个工作日后向A公司反馈意见，也可以认定是4人次违约。可见，上述解释方法主观随意性较大，而涉及的数额差距也较大；如果采取其中任何一种计算方法，都可能会导致对方的强烈反对。基于上述考虑，一审判决决然地对此问题采取了回避的态度，而使用法官自由裁量的权力，最终酌定B公司向A公司承担违约金30万元，应该说还是具有一定说服力的。

本律师认为，在广告承揽合同起草过程中，对于违约责任的设定主要可以根据如下原则进行设定：1、合同应约定比较原则的、阶段性的交付时限限制。对于承揽方迟延交付的，应认定承揽方违约，每天应向广告主支付应付款项或者所有款项的1%作为违约金。超过一定时限（例如：30天）的，业主方还可以解除合同。2、对于广告主一方无正当理由，对承揽方提供的设计稿件有在较长时间内不予答复、随意变更设计要求、拒不确认合格设计成果等行为的，应认定广告主违约，并向承揽方支付一定数额的违约金。3、梳理合同的整个履行过程，就履行的各个阶段、各个行为分别设定不同的违约责任，避免笼统、一句话设定违约责任的情况出现。

总之，广告承揽合同在实践中运用很广，遇到法律纠纷的几率较大，本律师通过本案的简单剖析，建议各广告企业在归纳实践经验、行之有效做法的基础上，加大企业合同起草、审查工作的力度，同时根据法律法规的要求，建立健全企业各项规章制度和内部控制措施、合同管理措施，做到合同的制作符合规定流程和手续，订立之前有人审、履行之时有人监督；发现问题之后应立即采取相应的对策和法律措施，以保护自己的合法权益不受侵害。